@keltonactis

Lendo a mais recente obra de Ronald Dworkin, Justiça para porcos-espinhos (tradução livre do título original Justice for Hedgehogs - lançado em 2011), percebi uma diferenciação muito interessante: entre freedom e liberty. Logo pensei: “como trazer isso para o direito brasileiro, já que tanto freedom quanto liberty podem ser traduzidos como liberdade?” A verdade é que simplesmente não é possível traduzir a diferenciação. O máximo que podemos fazer é tentar adaptar a ideia fazendo um jogo com as palavras que temos à nossa disposição. É o que vou tentar fazer aqui. 

Desde já deixo claro que este não é um estudo aprofundado sobre o tema, nem um texto com pretensões acadêmicas.

Bom, primeiro vamos à diferenciação que Dworkin faz entre os termos. Farei uma tradução livre de um dos trechos em que ele distingue os termos, deixando apenas estes no idioma original:

Eu distingo sua freedom, que é simplesmente sua habilidade de fazer qualquer coisa que você possa querer sem uma coação do governo, da sua liberty, que é aquela parte da sua freedom que o governo erraria em constranger. Eu não endosso nenhum direito geral à freedom. Eu argumento, em vez disso, por direitos à liberty, que se funda em outras bases. 

É uma diferenciação muito razoável e dá pra entender o que ele quer dizer. Mas… como dizer isso em português? Será que existem palavras apropriadas para transmitir essa ideia com fidelidade em português? Após pensar um pouco e pesquisar possíveis diferenças entre os dois termos, cheguei à conclusão que não. Mas nas minhas pesquisas, felizmente encontrei um post no blog do Professor José Miguel Garcia Medina (ao qual, pela qualidade da seleção dos textos, recomendo fortemente visitas periódicas) que trata especificamente deste tema, referindo-se, entretanto, a uma palestra na qual o Professor Dworkin tratou do seu livro. Neste post, oportunamente o Professor Medina citou o filósofo austríaco Ludwig Joseph Johann Wittgenstein: “os limites da minha linguagem significam os limites do mundo”.

Mas o que mais me serviu para vencer as dificuldades de transportar essa ideia para o português foi uma analogia que ele fez com os direitos fundamentais:

A fim de clarificar a conceituação de Dworkin, em nosso mundo jurídico pátrio é possível enquadrar “freedom”, mais ampla, como a autonomia privada da vontade e “liberty”, como garantias e direitos fundamentais.

Por um lado, o direito amplo e irrestrito a “freedom”, num cenário de liberalismo total das condutas, não pode ser exercido em detrimento dos interesses da coletividade, como bem traz o art. 170, da Constituição Federal, ao dispor sobre a ordem econômica: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social…”.

Após conseguir compreender na minha língua pátria o que o Dworkin disse, pensei em uma outra analogia: da mesma forma que nós temos um núcleo intangível de direitos mínimos para garantir a condição humana (de que o Professor Luiz Edson Fachin bem tratou no livro ‘Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo’), poderíamos trazer para o nosso direito esta ideia do Professor Dworkin como referência a um núcleo mínimo de liberdades que devemos ter para assegurar a nossa condição humana.

Nesta linha de raciocínio, sob o ponto de vista do Estado, acredito que a ideia de “patrimônio mínimo” estaria relacionada à segunda dimensão de direitos fundamentais, enquanto a ideia de liberdade mínima (eu nomearia assim o que o Professor Dworkin quis dizer com ‘liberty’) referir-se-ia à primeira dimensão dos direitos fundamentais. Enquanto aquele determina ações positivas mínimas do Estado, a ‘liberdade mínima’ estabeleceria uma fronteira, determinando a ‘intervenção máxima’ que o Estado pode fazer na esfera das liberdades individuais.

Desta forma, proponho a tradução de ‘freedom’ como liberdade e ‘liberty’ como liberdade mínima.

Determinada a retirada dos crucifixos dos prédios da Justiça gaúcha: há alguns dias esta notícia vem causando polêmica e discussões. Resumi aqui, de forma simples e direta, respostas às dez perguntas e argumentos mais comuns a respeito do assunto.

O Estado é laico. O que isso quer dizer na prática?

Na vigência da atual Constituição, laicismo significa a separação entre religião e Estado, devendo este tratar todos os credos religiosos de forma igual, sem manifestar predileção ou preterimento em relação a qualquer delas. Fica afastada também a possibilidade de alguma entidade religiosa influenciar no exercício do poder político.

Todos os particulares são livres para, de forma individual ou em grupo, ter qualquer crença e manifestá-la livremente (observando, é evidente, os demais valores constitucionais), sendo vedado ao Estado manifestar qualquer forma de crença religiosa.

“Mas o Estado laico não é um Estado ateu!”

O Estado laico não é ateu, de fato. Mas também não é cristão, judaico ou muçulmano. O laicismo, em sua face de liberdade de expressão e de crença, revela-se no dever de o Estado tolerar manifestações individuais ou coletivas de determinado credo. Mas para o Estado não existe esta liberdade de manifestação religiosa. Ele não deve manifestar apoio ou predileção em relação a apenas uma religião ou um deus específico, pois assim estaria preterindo as outras crenças.

Isso não corresponde a um Estado ateu, pois são admitidas iniciativas do Estado que beneficiem todas as religiões indistintamente, vedando-se apenas a predileção a uma delas.

“Qual a importância da laicidade? A maioria da população é cristã! Não deveriam imperar os valores cristãos?”

A maioria da população Brasileira crê no Deus judaico/cristão. Mas ainda temos a minoria, que crê em outros deuses ou não crê em deus algum. Vivemos em uma sociedade plural e multifacetária, e não em uma ditadura da maioria sobre a minoria. Exatamente por isso a CF previu a laicidade doo Estado. Só há liberdade religiosa para todos quando a laicidade é observada.

O Brasil sempre foi um Estado laico?

O Brasil já foi um Estado confessional (com uma religião oficial). Na vigência da Constituição de 1824, a religião oficial do Império era a Católica Apostólica Romana. As outras religiões eram apenas toleradas, vedando-se a existência de templos externos (era permitido o culto doméstico ou particular). Considerando a quantidade de privilégios de que gozava o culto católico na época, bem como as restrições que sofriam as outras crenças, podemos afirmar que naquela época não existia uma liberdade de crença plena.

Com a República, na Constituição de 1891, veio finalmente a laicização do Estado e uma liberdade religiosa mais ampla, admitindo-se e respeitando-se todas as igrejas e crenças religiosas. Nesta constituição, não havia no seu preâmbulo invocação a Deus.

As igrejas passaram a ter personalidade jurídica na forma da lei civil, os casamentos religiosos não teriam mais efeitos civis e foi proibido o ensino religioso nas escolas públicas. Os cemitérios antes controlados pelas igrejas, agora estariam sob a administração dos municípios. Este foi o período em que o Brasil teve a mais rígida separação entre Estado e religião.

A Constituição de 1934 manteve a laicidade do Estado, mas trouxe de volta alguns pontos de contato entre religião e o Estado. Voltou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civis e o preâmbulo constitucional passou a fazer referência a Deus.

Da Constituição de 1937 à de 1988 não houve alteração de grande vulto na relação entre o Estado e a religião. Desde então não há religião oficial, e invoca-se a proteção de Deus no preâmbulo.

“Mas afinal, qual é o problema de haver símbolos religiosos em prédios públicos?”

O crucifixo é simbolo próprio da fé e da moral cristã. No Brasil, ele é relacionado principalmente (mas não somente) à igreja católica, que historicamente tem representado a religião dominante no país.

A presença de um símbolo de uma religião específica (seja ele um crucifixo, uma estrela de Davi ou um despacho) em um prédio público revela a predileção do Estado em relação a uma religião em especial, preterindo as demais. Isso não pode acontecer em um Estado democrático, laico e plural.

Além do dever de preservar o tratamento igualitário entre todas as crenças, há o problema relativo ao que a presença do símbolo de determinada religião sobre a cabeça de um funcionário público pode implicar. Todos nós sabemos que cada religião tem os seus dogmas e ideologias próprios. O magistrado inevitavelmente vai sofrer, em certa medida, influência das suas experiências vividas e das suas convicções pessoais no momento do julgamento: isso é algo que não se pode evitar. Ele deve, entretanto, tentar manter o máximo de imparcialidade possível no momento de aplicar o direito ao caso concreto. A presença de um símbolo religioso sobre a sua cabeça é como uma “carta branca” do Estado para que ele decida de acordo com os dogmas daquela religião (coisa que, em princípio, deveria ser desestimulada pelo Estado). Isso pode influenciar em diversas decisões judiciais, como, por exemplo, nas relativas ao aborto de fetos anencéfalos e as relacionadas à união homoafetiva.

O bom aplicador do direito, na interpretação, deve usar as normas jurídicas como instrumento para chegar ao resultado interpretativo, e não limitar-se a usar o direito como mero elemento justificador das suas convicções pessoais preexistentes ou dos dogmas de determinada religião.

O juiz pode até ter um crucifixo no pescoço ou um no seu gabinete privado, pois isso está no âmbito da sua manifestação individual de crença. Mas o Estado não pode manifestar predileção por credo algum, razão pela qual é errado haver qualquer símbolo religioso colocado pelo Estado em prédios públicos.

“Os crucifixos estão lá há muito tempo! Eles fazem parte da nossa história e da nossa cultura! Eles não deveriam permanecer lá por isso?”

O aspecto cultural e histórico, por si só, não é capaz de atribuir a algo compatibilidade em relação à Constituição. A escravidão e o nepotismo, por exemplo, por muito tempo fizeram parte da cultura do nosso país – o nepotismo ainda faz, na verdade. Mas o fato de fazerem parte da nossa história e da nossa cultura não torna nenhum dos dois compatível com a Constituição.

Cultural é a presença de imagens da deusa da mitologia grega Têmis, cuja figura é mundialmente relacionada à justiça. Ninguém coloca a imagem da Têmis em um tribunal por ter fé religiosa nela, por adorá-la ou porque está disposto a pautar-se pelos seus dogmas. Ela é apenas um símbolo da justiça.

“Os crucifixos são símbolos genéricos e representam todas as religiões! Por isso, podem ficar lá!”

Não se trata de simples decoração dos prédios públicos. Os crucifixos são os símbolos mais representativos do cristianismo, e são bem específicos desta crença, assim como a estrela de Davi é do judaísmo. Sua fixação em prédios públicos revela predileção do Estado por esta crença específica, em detrimento de todas as outras.

“E quanto ao preâmbulo? Lá há referência a Deus! Isso não mitiga a laicidade e torna a presença dos crucifixos constitucional?”

O preâmbulo não integra o texto da constituição no sentido normativo, nem serve de parâmetro de controle de constitucionalidade (o próprio STF afirmou isso na ADI nº. 2076-5). Em razão disso, não se pode afirmar que algo é constitucional por estar de acordo com o preâmbulo, enquanto há uma previsão no texto constitucional propriamente dito que a torna inconstitucional.

O preâmbulo nem é considerado norma jurídica. É só um “recadinho” dos que exerceram o poder constituinte, servindo no máximo para auxiliar a interpretação do texto constitucional. Eles registraram lá que acreditam em Deus, mas sabendo que sem o laicismo não há liberdade pra ninguém, deixaram esse valor registrado no texto constitucional propriamente dito.

“Isso é frescura! Nós não deveríamos parar de nos preocupar com coisas pequenas como estas e dedicar mais atenção a temais mais importantes, como o combate à corrupção?”

Nós temos na Constituição diversos valores que merecem proteção por parte do Estado. De fato, alguns merecem uma proteção mais célere e efetiva do que outros. Mas isso não quer dizer que devamos ou possamos, em nome da proteção de determinado valor, sacrificar outro, deixando-o ao relento, sem receber proteção alguma. Quando se trata de valores constitucionais, não jogamos o jogo do “tudo ou nada”.

“Mas e os feriados religiosos? E os nomes de cidades como Salvador e São Paulo? Eles também não feririam a laicidade do Estado?”

A estes casos sim, deve-se atribuir a característica de fatos “histórico-culturais”. O nome de Salvador, por exemplo, foi dado em uma época em que nós sequer tínhamos uma Constituição própria, e a primeira que viria ainda teria como religião oficial a Católica Apostólica Romana. A maioria dos feriados religiosos que nós temos hoje também veio em períodos em que o Brasil não era um Estado laico. A história e cultura de um Estado devem ser levados em consideração, impedindo a alegação de inconstitucionalidade em relação a determinados fatos já consumados, que fazem parte da nossa cultura e integram a nossa história.

Hoje, entretanto, na vigência da atual Constituição, entendo não ser possível a instituição de novos feriados religiosos que contemplem apenas uma crença. Como bem lembra Pedro Lenza (Direito Constitucional Esquematizado, 2011), este foi o entendimento que prevaleceu na ocasião da visita do Papa Bento XVI ao Brasil, no ano de 2007, quando buscava-se declarar o dia 11 de maio (dia da canonização do Frei Galvão) feriado religioso. Ao final da discussão no âmbito do Congresso Nacional, promulgou-se a Lei 11.532/2007, que instituiu o dia 11 de maio como o Dia nacional do Frei Sant’Anna Galvão, sem conotação religiosa, inserindo-se o dia no calendário histórico-cultural brasileiro. Não se atribuiu à data, em razão da laicidade do Estado, o status feriado religioso.

Mesmo sem se atribuir o status de feriado religioso, é questionável, no âmbito de um Estado laico, o estabelecimento de uma data comemorativa que faz referência a apenas uma religião. Mas este é tema pra uma outra conversa.

Acredito que o mesmo entendimento deve ser aplicado ao nome de novos municípios que vierem a surgir, bem como ao nome de instituições públicas (como o nome de alguns colégios públicos, que adotam nomes de santos - não deveríamos ter instituições de ensino públicas com nome de qualquer entidade religiosa, seja ela orixá ou santo).

Desde agosto de 2007, onze pés humanos desarticulados foram encontrados na região fronteiriça de British Columbia, Canadá, e Washington, EUA. São pés soltos, sem corpos, embora, no que é ainda mais bizarro, todos calçassem tênis esportivos. Alguns ainda vestiam meia.

Especialistas consultados pela imprensa classificaram o mistério de “surpreendente” e “quase impossível de explicar”. Teorias inusitadas foram sugeridas, indo desde um naufrágio ou acidente de avião, dos quais os corpos nunca haviam sido recuperados, até que os pés poderiam ter vindo do Tsunami na distante Indonésia em 2004. De fato, um dos pés vestia um tênis vendido principalmente na Índia, e quase todos os tênis haviam sido fabricados antes de 2004.

Havia ainda o temor de que um psicopata com alguma fixação por cortar pés com tênis esportivos estivesse em ação. A resposta a este mistério, na continuação.

Para desvendar os pés decepados, é preciso conhecer um pouco da história de Abraham Wald. Ele foi um peculiar matemático judeu nascido na Europa que emigrou para os EUA fugindo da perseguição nazista. Wald aplicou sua mente a uma tarefa aparentemente simples: estimar a vulnerabilidade de aviões. Para isso, observou os aviões cheios de buracos que retornavam do front. Simples, não?

Depois de elaborar sofisticadas técnicas de análise, contudo, sua recomendação pode soar absurda. Ele recomendou que as partes dos aviões que não haviam recebido tiros eram as mais vulneráveis, e deviam ser reforçadas. Algo como colocar um curativo onde não há um machucado. Por quê?

A resposta está nos aviões que ele analisou – eram os aviões que haviam retornado do front. Wald levou em conta que os aviões que retornavam, ainda que cheios de buracos, haviam resistido às avarias o suficiente para fazer a viagem de volta. Os buracos indicavam os locais mais robustos, que podiam resistir a avaria, não os mais frágeis. Ao contrário, as áreas intactas apontavam as zonas que não podiam ser atingidas, pois se o fossem, os aviões seriam perdidos em combate. Os que retornavam com elas intactas haviam tido sorte.

A análise de Wald considerou o que se chama de viés de seleção: o conjunto de dados analisado já foi selecionado de alguma forma, e uma análise apropriada deve levar isto em conta. Aqui está outro exemplo: você já parou para se perguntar por que nunca dá ocupado quando você liga para o número errado?

Em verdade, o que ocorre é que geralmente percebemos que ligamos para o número errado apenas quando a pessoa do outro lado atende à ligação. Guardamos em nossa memória uma seleção muito peculiar de dados. Do contrário escutamos o sinal de ocupado sem nunca percebermos que ligamos para a pessoa errada. Um mistério aparente surge se não considerarmos que os dados que consideramos estão enviesados.

O que nos leva de volta ao mistério dos pés decepados. A solução ao mistério não envolve nenhum grande acidente, nenhum Tsunami levando pés por milhares de quilômetros, nem mesmo um maníaco com uma serra na mão.

A resposta simples é que os pés pertencem a pessoas que se suicidaram jogando-se nas águas nas proximidades da região. Aqueles que puderam ser identificados foram associados a vítimas com um histórico de depressão que haviam sido dadas como desaparecidas. Não havia nenhum sinal de que os membros tivessem sido separados com o uso de qualquer ferramenta, pelo contrário, estas extremidades se separam como parte da decomposição natural dos corpos e o pé mais recente foi encontrado ainda conectado a parte dos ossos da perna.

Mas por quê todos usavam tênis? Certamente não deve ser mera coincidência, e de fato não foi. Ocorre que tênis esportivos, projetados para serem leves, costumam boiar. Os suicidas que usam sapatos mais pesados acabam tendo seus pés, ainda que separados pelas correntes, depositados no fundo das águas. Já os que usavam tênis, podem tê-los flutuando por alguma distância até chegar à costa. O responsável por selecionar apenas os pés com tênis não é um psicopata, é apenas a força de flutuação da água.

Exatamente como os aviões atingidos, exatamente como o telefone ocupado, o mistério dos pés decepados é fruto de um inusitado, e um tanto mórbido, viés de seleção. Pode soar um tanto deprimente, porque o que ele significa é que há muito mais pés de suicidas nas águas por aí. Aqueles que usam sapatos dificilmente serão encontrados.

Para não encerrar neste tom sombrio, vale lembrar que mesmo esta coluna sofre de um viés de seleção. Apenas uma história chamativa como pés decepados acaba merecendo um post que você, por curiosidade, leu até aqui. Funcionou, não? Como todos os noticiários, é mais fácil vender histórias trágicas, mas isso não significa que o mundo seja um lugar cada vez mais tenebroso.

Há uma imensidão de boas notícias, de pequenos gestos e felicidades que nunca irão aparecer no Jornal Nacional. Qualquer análise, ainda que não seja estatística, deve levá-los em conta, e espero que conhecer algo sobre o viés de seleção ajude você a encarar as coisas de uma forma diferente.

[Peguei o texto e as imagens no Sedentário & Hiperativo - o texto foi adaptado pelo Kentaro Mori -, que por sua vez viu no Marginal Revolution e no BoingBoing]